彭诚信：是否有销毁数字人的“密钥”？谁来保

　　彭诚信：是否有销毁数字人的“密钥”？谁来保管“密钥”？推荐入选论文的共同特点是密切关注社会现实和学界动态，善于发现和提炼问题，彰显学术论文的创新性、学理性、科学性品质，并具有一定前瞻性和开拓性。

　　澎湃新闻记者与上海社联2023年度论文获奖者展开对谈，看上海社科学者如何在现实关切中，回答中国之问、世界之问、人民之问、时代之问。

　　数字技术的发展方兴未艾，也带来一系列社会问题，需要法律及时、准确地回应。

　　上海社联2023年度论文《数字法学的前提性命题与核心范式》（原载《中国法学》2023年第1期）一文就对这个问题提出了自己的创见。文章作者系上海交通大学凯原法学院教授彭诚信。

　　彭诚信认为，随着大数据、区块链、人工智能等算法技术的快速创新，数字法学的发展不可或缺。他指出，讨论数字法学的前提是数字社会，而数字社会中的伦理与线下社会的最终目标是一致的。个人信息客体属性、权益属性、权利归属的复合性及基于算法的可计算性特征，决定了数字领域法律关系的多元性、法律救济的特殊性。这些特性都决定了数字法学不能简单归入线下社会的某一部门法，而是一个综合性、交叉性、融合性的法学学科。

　　数字法学究竟如何维护人们在数字社会中的权益？数据确权等与我们息息相关的问题未来应如何解决？

　　彭诚信：2018年，我承担了国家社会科学基金重大项目“大数据时代个人数据保护与数据权利体系研究”。同年，上海举办第一届世界人工智能大会，上海人民出版社邀请我编一套中国人自己撰写的有关人工智能的著作。当时，中国有关人工智能的创新性研究还不是很成熟，就建议他们译介世界上比较经典的数字法学著作。这套书在上海人民出版社已经出版了6辑18册，出版后影响很大。最近也已确定了第7辑的三本书。我也是在这样的机缘下，逐步进入这个领域进行研究。

　　澎湃新闻：您在论文中提到数字社会是数字法学讨论的重要前提，您认为数字社会和传统社会的边界是清晰的还是模糊的，目前就法律范畴方便界定吗？

　　彭诚信：在传统线下社会，存储信息的平台主要是自然人的大脑，但此种信息的失真性较大。数字社会则不同，其信息存储在虚拟网络空间，在平台算法或是区块链等技术的加持下，篡改相对困难。

　　谈数据或个人信息，一定要放到数字社会中来。但是，当数字社会发展到一定阶段，我们就会发现其与线下社会的边界又变得模糊。二者相互影响，从而使彼此的信息都有失真的可能。

　　从狭义的、技术的层面讲，线下社会和数字社会是能分开的，但在真正的运行中，这两个空间又存在交叉。这两个社会的存在，仍依靠自然人的表达，而在自然人身上，这两个社会产生相互影响也是必然的。

　　彭诚信：不管你喜欢不喜欢，这个时代已经到来。在过去几十年里，人工智能呈现波浪式发展，现在进入了技术的井喷期。绝大多数人都无法避免使用智能手机和互联网，哪怕看似与数字不相关的事，如使用传统银行卡，它们看似属于物理卡，但其持卡人信息也已由银行进行存储并联网。当数字技术发展到一定阶段，无论你抱有怎样的心态，都改变不了已经生活在数字社会的现实。

　　澎湃新闻：您提到数字伦理在终极意义上还是自然人的伦理问题，但实践中，数字伦理的外延是否更大，维护这二者有何异同？

　　彭诚信：伦理的目标在本质上没有区别，在终极意义上仍是“驱恶扬善”，这在线下社会和数字社会别无二致，但它的存在样态不太一样。

　　数字社会到来后，我们提出了非常重要的命题：“去中心化”，希望可以更真实、自由地生活在数字社会中，甚至通过算法推算一个人的“善恶指数”，或是利用数据相对容易固定的特征来解决线下社会中举证难等问题，以期能最大限度消灭线下社会的种种恶。

　　如果不注意数字社会中的信息隐私安全，每个人在数字社会中基本上是透明的，数字技术会让人无处遁形。因此，我们要在法律上、制度上、技术上加以严控，保持数字社会伦理的稳定和谐。

　　澎湃新闻：在数字社会中，面对平台机构，个人要如何保护和维护自己的隐私权？

　　彭诚信：线上的算法活动与技术息息相关，在法律认定时，我们可以请第三方来做技术上的评估，认定其中的事实，并不需要每个当事人从法律上懂得这些算法技术。

　　另一方面，由于自然人和平台在力量对比中处于弱势，法律上也已经做出了相应改变。比如，在传统线下社会，如果隐私权等人格权被侵犯，采取的是一般过错原则；而《个人信息保护法》第69条则采用了过错推定原则，将举证责任转移给数字企业，这其实也变相保护了处于弱势的当事人。

　　澎湃新闻：数字信息一方面会涉及个人隐私，但算法加持也会给我们带来便利。我们应该如何在数字社会中更好地自处？

　　彭诚信：数字社会已经到来，数据利用不可避免，但不能突破保护个人隐私权益的底线。

　　无论是企业还是个人的权益，都要靠法律来保护。从后端来说，法律要对个人信息和隐私安全时刻保持警惕；在前端，行政监管要跟上。线下的一些传统监管手段在数字社会中未必可行，这就需要依靠技术、通过算法形成一些预警机制。无论是企业还是个人，一旦涉及私密问题，比如生物信息、金融信息等，就要提高警觉。在数字监管中，我们要有使用更精密的算法保护公民权益的意识，真正为线下主体服务、为人民服务，才能在永恒的黑白博弈中为公民创造具有公序良俗的社会空间。

　　澎湃新闻：您在论文中列举的美国和德国对个人数据确权问题的解决方案似乎也都不尽如人意，中国目前是如何处理的，未来有什么进一步完善的方向？

　　彭诚信：我们谈数据确权，其实“确”的是财产权，而非人格权，因为人格权当然属于人格主体。由于个人数据包含了个人信息，且它恰是最有价值的数据。但有关个人信息的内容被规定在《民法典》第四编人格权编，《民法典》第992条规定：“人格权不得放弃、转让或者继承。”如果不这样规定，那我们恐怕就要成为数字时代的“奴隶”。

　　由此引发一个悖论：法律规定不能交易的个人信息，但在现实中已经交易，如何解决？我认为，在数字社会流通与共享的个人信息权益属性应该属于财产权益，但该财产权益并不直接来源于人格，而是间接来源于数据加工者的外在劳动，如收集、加工、处理等。如果这种权益来自于人格，那么就意味着该财产价值是天生的，但事实并非如此。大部分普通人照片、声音的价值，和玛丽莲·梦露、乔丹或林志玲等明星的照片、声音的价值是不可同日而语的。另一方面，在线下社会，我们的人格和物理状态是密不可分的，但在数字社会中，二者天然就是分开的。个人信息的增值多是源于平台的劳动，而非个人的努力。

　　面对数字社会中的复杂现实，无论是美国的公开权模式，还是德国的一般人格权保护模式，都不能很好地应对个人信息利用的经济活动实践。我的论文一方面主要解决如何让个人信息“长”出财产，或者说是为数据确权乃至整个数字经济打下理论基础。按照“科斯定理”，财产给谁不重要，但确权很重要，权利确定才会有交易，有了交易才有市场，有了市场才有市场经济。数字空间同样如此，如果要发展数字经济，其前提在很大程度上是要解决如何从个人信息中“长”出财产这一理论难题。

　　彭诚信：第一，数字法学的关键问题不是靠“量”。就立法而言，我们走得很快，因为数字社会迭代快，法律制度要跟上，如果跟不上现实变化，再多的法律也没有价值。

　　第二，跟得上还要“管用”。也就是说，法律能真正保护个人信息、企业相关利益、数字经济发展等，为这些数字经济实践提供制度保障。

　　第三，与国际接轨。目前很多国家都采取“长臂管辖”制度，尤其是信息利用方式，只要有交流来往，出境入境等行为，我们互相之间就会在对方国家留下信息，在此场景下，需要我们与国际做好对接，尽量做好保护个人信息的法律服务。

　　澎湃新闻：数字社会中，虽然最终法律还将导向自然人，但客观上“数字人”还是会诞生，法律将如何分别维护好自然人和“数字人”的权益？

　　彭诚信：我们首先把“数字人”分两类：一类是外形类似人，其内核还是自然人能掌控的算法；一种是已经进化出独立意识，有自己的思想、情绪等的人工智能体。

　　第一种情形在法律上还不具备独立人格，可仍以产品视之，本质上和汽车、冰箱并无二致，我们还是应按照产品责任法，通过生产者、制造者、使用者、设计者等在产品产生中的角色来决定责任分配。

　　如果是第二种情况，这样的“人”通过深度学习，很有可能已经在某种程度上比自然人更高级，我们可能已经无法与其平等对话。由于当下的制度主要是为自然人设计，设计者也是自然人，对数字人而言还难以适用。到那时，我们更需要考虑对其制衡，例如是否有销毁数字人的“密钥”？谁来保管这个“密钥”？何种情况下被允许启动？这又衍生出更多的法律问题，可以说远远超出了自然人的法律想象。

　　彭诚信：对我本人言，最大的困难是学科局限性问题。作为毕业于上世纪90年代的文科生，对数学和计算机知之甚少，如今研究数字法学就会感到很有短板。

　　要解决类似学科能力不够的问题，特别是法学领域，我认为应淡化学科分类，让学生习得交叉性的学科知识；在数字法学时代，更需要复合型知识人才。

　　数字法学作为一门新兴的学科，其发展程度跟一国的数字经济实践紧密相关。目前我们国家的许多数字技术企业，已经走到世界前列，但我们应居安思危，要让数字法学研究跟上乃至引领世界步伐。

　　彭诚信：第一，我原本主要研究民法基础理论，希望2024年跟团队继续在数据确权领域深耕。

　　第二，数字法学研究不能闭门造车，要和数字领域头部企业同步合作，切实地为它们解决法律实践和法学理论难题。目前，数字法学，尤其是人工智能方面的案例较少，但数字经济发展又很快，而且数字法学的研究还要具备国际视野，这就意味着数字法学的研究既要做到跟一线的实践企业、一流的专家学者保持好沟通交流，又要跟不同国家、国际组织等做好相关制度制定时的规则博弈。在这些方面，也希望能跟我的团队一道真正为我国解决一些“卡脖子”的法律难题。

　　最后，也衷心希望借助上海社联2023年度论文（评选）的机会，能让更多人关注、关心数字法学。数据确权并不仅是法律难题，如果能有不同领域学科的学者共同参与，或许能为解决这方面的理论与实践难题提供更好、更开放的思路以及更佳、更具操作性的方案。